Acción privada en Derecho de la Competencia: Hacia la recuperación integral de los daños causados

Por Jose Eugenio Soriano y Ángel Valdés- LUPICINIO INTERNATIONAL LAW FIRM

Recientemente publicada la Directiva 2014/104/UE relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, comienza un momento de drástico cambio en la aplicación del mismo.

Hasta ahora, con carácter predominante, la práctica de la Abogacía europea se centraba fundamentalmente en el Derecho Público de la Competencia, esto es, en la acción consistente en denunciar ante la Autoridad Nacional y conseguir a su través que fuera ésta la que actuara, persiguiendo las infracciones y concluyendo normalmente en una sanción en forma de multa principalmente como colofón frente a la actuación infractora.

 

Ahora, siguiendo la práctica norteamericana (en parte) de recuperación de los daños y perjuicios ocasionados por los infractores, se pone en marcha una nueva forma de lograr, a la vez, amedrentar a los transgresores y, equitativamente, recuperar por los sujetos perjudicados por los mismos, el equivalente patrimonial al perjuicio sufrido, esto es, el daño emergente, el lucro cesante y los intereses generados desde la actuación en que la infracción consistía.

Naturalmente, esta nueva situación no va a disminuir ni un ápice la aplicación pública, que tendrá además, normalmente, carácter previo a la acción privada ante los Tribunales de Justicia en reclamación de los daños y perjuicios. Porque la acción púbica es gratuita, evita el enfrentamiento directo con poderosos infractores, realiza su actuación con el formidable poder que otorga el conjunto de potestades – enormes y crecientes – de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; finalmente, si efectivamente concluye imponiendo una sanción previa calificación de la conducta como una infracción, resultará que la consecuente acción privada de reclamación de daños y perjuicios es, forzosamente, un pleito ganador (cabe, obviamente, deducir previamente ese pleito, pero lo normal será esperar, por lo dicho, a que actúe la Administración y solamente después, constatada exhaustivamente la conducta infractora y sancionada administrativamente, deducir la correspondiente demanda privada ante los Tribunales). La secuencia ordinaria será pues: denuncia ante la CNMC y posterior demanda ante los Tribunales de Justicia.

 

Recuérdese que los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tienen efecto directo y que han existido, previamente, algunos aportes importantes en esta línea, así :Sentencias (Courage Ltd contra Bernard Crehan, asunto C- 453/99 de  20 de septiembre de 2001 ad exemplum), o la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (ES Diario Oficial de la Unión Europea   2013 C 167/19 (Texto pertinente a efectos del EEE).

 

Mas ahora se da el paso fundamental y que los bufetes tendrán ya que tener en mente y asesorar a sus clientes, especialmente en todo lo que hace al ámbito procesal (jurisdiccional y arbitral) ya que indudablemente un elemento fundamental en el ejercicio de la acción privada para exigir los daños y perjuicios, consistirá en no entorpecer el mantenimiento de “la joya de la Corona” del Derecho de la Competencia, esto es, el programa de clemencia. Porque, en lo que a los cárteles hace, es la delación de un miembro y la petición de indulgencia, la fórmula adecuada para desbaratarlos. Con lo cual mal negocio será para la Autoridad de Competencia que ningún cartelista tenga incentivos para denunciar al resto de los miembros si sabe que ha confesado todo de tal manera que luego se volverá contra él mismo todo aquello que ha “soplado” (el término se usa en derecho anglosajón curiosamente) puesto que constituirá una prueba de cargo irrefutable como es la propia confesión. Y, “ningún ahorcado compra su propia soga”, como dice el refrán jurídico.

 

De ahí todo el interesante y equilibrado sistema de pesos y contrapesos que establece la Directiva para evitar destruir dicho programa de clemencia, tratando al clemente de una manera singular tanto en lo que hace a la propia indemnización como muy especialmente en lo que se refiere al tratamiento procesal de la documentación aportada en el procedimiento de clemencia.

 

La legitimación para accionar exigiendo los daños y perjuicios es amplia, ya que tanto quien tenga interés directo por haber adquirido el bien o el servicio, como el que a su vez adquirió de este último, podrá acudir a los Tribunales, pero, siempre, en derecho europeo, sin incluir daños punitivos, ya que lo que no cabe es lo que la Directiva gráficamente denomina “sobrecompensación”.  Por ello, cabe la defensa traslaticia, esto es, que el infractor a su vez, demuestre que el perjudicado trasladó cadena abajo a terceros el sobrecoste que a su vez sufrió (en derecho norteamericano, la denominada passing on defence). La Directiva establece diferentes supuestos sobre carga de la prueba según quien invoque la repercusión y que exige un detallado examen que haremos en otra ocasión.

 

En el aspecto procesal, como hemos indicado fundamental absolutamente para conjugar coherentemente público y privado en Derecho de la Competencia, llama la atención muy poderosamente, el amplio arbitrio judicial sobre la exigencia de exhibición de documentos y elementos probatorios, abundando en un camino ya iniciado y que sin duda acabará teniendo que ser dilucidado por los más Altos Tribunales, incluido el Constitucional, ya que, literalmente, la Directiva otorga tales potestades al Juez, que cualquier desequilibrio procesal en el aspecto probatorio, puede acabar  afectando a la tutela judicial efectiva.

 

Por de pronto y en lo que hace a las pruebas en manos de los demandados, se sigue de cerca la exhibición total de la documentación, aunque sea yendo contra sus propios intereses procesales, muy en la línea del Discovery norteamericano, ”siempre que sea razonable”. El critérium de la “razonabilidad” impregna por entero la Directiva, lejos de los elementos tasados que conformaban la prueba tradicional. Con lo que la especialización judicial, base de la experiencia, se impone, puesto que la suma de indicios, sospechas, indirectas, etc., será clave en el acierto del equilibrio y proporcionalidad, entre la exigencia de recuperación integral de los daños sufridos y el derecho a la defensa del infractor. Y todo ello adobado con el privilegio del “secreto profesional o privilegio entre Abogado y cliente”, máxime cuando afecte a información confidencial, que en determinados casos y con cautelas, también puede llegar a abrirse y exhibirse, lo que da idea de la enorme prudencia y responsabilidad que ha de manejar el Juez.  Seguro que vamos a asistir a un enorme caudal jurisprudencial, basado nada menos que en el derecho fundamental a la defensa, sobre el principio de proporcionalidad.

 

Si este tema de la exhibición de la documentación privada ya es delicado, aumentan exponencialmente las exigencias cuando se trata de acceder a la que se encuentra en el expediente administrativo que esté abierto, normalmente, ante la Autoridad de Competencia.

 

Así, solamente concluido el procedimiento administrativo, podrá accederse a la documentación preparada para la denuncia (o actuación en general del particular) ante la Autoridad de Competencia, la que a su vez haya elaborado y remitido a las partes la propia Autoridad y el caso de solicitudes de transacción que se hayan retirado. Hay pues una preferencia, en forma de prioridad, para que la Autoridad administrativa concluya serenamente sus actuaciones en tales supuestos y mientras esa información no puede ser abierta por el Juez. Al mismo tiempo, el Juez impedirá que las declaraciones hechas en el ámbito de un procedimiento de clemencia o transacción sean abiertas, produciéndose aquí un cierre procesal firme sin que se permita el acceso a una documentación que estropearía la indicada “joya de la Corona” en la lucha contra los cárteles. Un límite pues, claro, frente al clemente por parte de un demandante de daños y perjuicios, si bien, no se extienden al resto de la documentación obrante en el procedimiento administrativo cuyas restantes piezas de convicción si podrán ser incorporadas al ulterior (normalmente) proceso judicial “siempre que sea razonable, porque no exista otra forma de conseguir tales pruebas” (protección “a medias” del expediente administrativo). Y todo ello dentro de un ámbito limitado de legitimación para acceder a tales pruebas, ya que solamente el reclamante o su subrogado procesal en sucesión del mismo, pueden acceder a tales pruebas cuando sea posible.

 

Con tales limitaciones y restricciones, existe obligación de exhibir la documentación, sancionándose por el Juez tanto la negativa o destrucción de tales pruebas como la violación de los límites impuestos a su exhibición a los que hemos hecho referencia (condena en costas, adveración de la conducta o por el contrario, según los casos, su desestimación).

Elemento de singular importancia es la indiscutibilidad de la decisión de la Autoridad de Competencia por el Juez que entienda de la reclamación por daños. La decisión, naturalmente, podrá combatirse ante la Jurisdicción Contencioso – Administrativa en los términos ordinarios, pero si no se recurre y deviene firme o si da la razón a la Administración esta Jurisdicción, luego, el Juez encargado de la reclamación no puede discutir lo que la Administración ha dicho. Es bastante novedoso ya que la plenitud del enjuiciamiento por los Tribunales se entiende así que es global, pero no cabe en todos los supuestos según las distintas jurisdicciones.

El plazo tradicional para la reclamación, que tiene naturaleza extracontractual, ya no será de un año, como hasta ahora, sino que se ha elevado, quizás con exageración, a cinco años como mínimo. Además se suspenderá si la Autoridad de Competencia interviene durante el interín.

 

La responsabilidad se considera conjunta y solidaria. Todos los infractores responden, aunque puedan luego repetir frente a los demás. Pero aquí, acogiéndose a teorías que ya han calado inclusive en el propio Derecho Penal, la capacidad económica del infractor puede ser una excusa para responder; y así las PYMES (menos del 5% de cuota de mercado) solo responden frente a sus compradores, siempre que no hayan sido, precisamente, las gestoras de la infracción o ya hubieran sido condenadas anteriormente. De otra parte, el clemente solo responde frente a sus perjudicados cuando éstos no pudieran resarcirse del resto de los infractores, rompiéndose así la solidaridad y sustituyéndose por la subordinación en la prelación para el pago; además, el clemente dispensado de multas nunca contribuirá más de la cuantía del perjuicio que haya ocasionado a sus propios compradores o proveedores, sean, eso sí, directos o indirectos.

 

Ampliando una vez más el arbitrio judicial, será la prudente estimación del Juez, normalmente apoyada pericialmente y pudiendo solicitar auxilio a la propia Autoridad de Competencia, la que determine el quantum de la indemnización, presumiéndose ex lege que los cárteles ocasionan daños.

 

Un elemento interesante es la apertura al arbitraje entendiéndose que la solución extrajudicial de controversias suspende la acción de reclamación de daños, sugiriéndose un plazo de dos años. Será atenuante ante la Autoridad de Competencia el abono de una indemnización previa consecuencia de tal arbitraje. Naturalmente, minora dicho acuerdo, proporcionalmente, la cantidad que puede reclamar el perjudicado, lo que bien conducido puede ser un incentivo para lograr tales soluciones extrajudiciales por todos los infractores y perjudicados. Además quien acuerde extrajudicialmente no soportará de los demás coinfractores reclamación por el resto, salvo que no pudieran pagar, lo cual constituye otro incentivo a actuar solidariamente y someterse en conjunto al arbitraje. Asimismo, el Juez tendrá en cuenta lo que se hubiera abonado en la solución extrajudicial, para las futuras reclamaciones de los demás coinfractores con quien sí acordó abonar su parte del perjuicio.

 

La Directiva debe ser íntegramente transpuesta, legal y reglamentariamente, antes del 27 de diciembre de 2016, sin tener efecto retroactivo, por lo que, publicada en el  Diario Oficial el día 5 de diciembre de 2014 y entrando en vigor a los 20 días de su publicación, los Estados garantizarán que no habrá medida alguna que se aplique a las acciones por daños ejercidas ante un órgano jurisdiccional antes del 26 de diciembre de 2014.

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