Continúa aumentando el número y modalidades de demandas arbitrales contra España por sus medidas sobre las energías renovables

Tradicionalmente España había sido demandada en muy pocas ocasiones en litigios internacionales de protección de inversiones. Realmente las demandas de arbitraje en este ámbito se circunscribían a dos casos y de no excesiva entidad. Sin embargo, esto ha cambiado radicalmente desde hace unos pocos años, cuando han proliferado, y continúan proliferando, las acciones planteadas por inversores extranjeros que acuden al arbitraje contra el Reino de España por las disposiciones que se han tomado en materia de energías renovables.

En efecto, hace aproximadamente una década España inició una decidida política en apoyo del desarrollo de las energías renovables (eólica, solar, termosolar, etc.). Esta apuesta por la producción y el consumo de energía limpia tenía, en principio, unos objetivos muy positivos. En primer lugar hacer frente con unas fuentes de producción propia a las necesidades de un país como España siempre dependiente de los recursos energéticos importados del extranjero, de alguna manera se pretendía la autonomía energética del país. También era un buen elemento para contribuir al avance e investigación en determinadas tecnologías en las que algunas empresas españolas comenzaban a destacar. Finalmente, estaban los siempre importantes objetivos ecológicos, nada despreciables ante problemas como el calentamiento global o la posible disminución de los combustibles fósiles.

Pero el problema radicaba en que la puesta en marcha de estas fuentes de energías renovables y limpias requería inevitablemente unas inversiones muy cuantiosas económicamente y cuyos retornos futuros previsiblemente se demorarían mucho tiempo. Ante esta realidad, las autoridades españolas, para estimular a los potenciales inversores ofrecieron unas condiciones muy ventajosas, especialmente mediante unas primas, que incentivaban notablemente la inversión en este sector. Paradigma de la normativa orientada a proteger y atraer las inversiones fue el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Muchos inversores nacionales y extranjeros fueron atraídos por estas interesantes ofertas e invirtieron en las energías renovables españolas, en muchos casos endeudándose severamente. Lógicamente, dada la naturaleza del sector, la cuantía de las inversiones y las deudas asumidas, era imperativo que los incentivos se mantuviesen durante mucho tiempo.

Sin embargo, la crisis económica que estalló en 2008 trastocó todas estas perspectivas. La urgente necesidad de la Hacienda española de recaudar más dinero y el enorme crecimiento del déficit tarifario de la energía eléctrica impulsaron al Gobierno a tomar diversas medidas como la reducción del tiempo de amortización, la introducción de nuevos impuestos, la supresión o reducción de primas, la actualización de tarifas, etc. que afectaron seriamente y de manera muy negativa a las inversiones en energías renovables.

Distintos inversores, alegando la enorme inseguridad jurídica generada por el cambio normativo, así como la retroactividad de las nuevas disposiciones procedieron a recurrirlas ante los Tribunales españoles. Pero el Tribunal Supremo rechazó sus pretensiones entendiendo que habían asumido un riesgo regulatorio y que se trataba de inversores bien informados, que disponían de un asesoramiento técnico y jurídico de calidad.

Por su parte, el legislador ha continuado hasta el día de hoy reformando constantemente el sistema, en una incomprensible vorágine normativa, e introduciendo novedades que han seguido deteriorando el cuadro legal inicial que amparaba a las inversiones en la energía verde(1) . Y todo esto pese a que los empresarios del sector, empezando por los españoles, han reclamado constante y firmemente la imprescindible necesidad de un marco jurídico claro, seguro y estable. Incluso, distintos Estados extranjeros han manifestado a las autoridades españolas, de forma más o menos oficial, su malestar y su preocupación por la situación en la que quedaban los intereses de sus nacionales.

Desde la perspectiva de las inversiones extranjeras, las prácticas seguidas por las autoridades españolas pudieran calificarse como expropiaciones indirectas, en tanto que comprenden actos imputables a los poderes públicos que implican una depreciación significativa del valor de la inversión. O incluso pudieran reputarse como “creeping expropiations”, ya que se han materializado mediante una sucesión de disposiciones legislativas, y decisiones judiciales que las han respaldado, que lenta y progresivamente han ido minusvalorando la inversión.

Por esta razón, diversos inversores extranjeros, cada vez más numerosos, han demandado al Reino de España invocando habitualmente el Tratado sobre la Carta de la Energía, hecho en Lisboa el 17 de diciembre de 1994 (BOE de 17 de mayo de 1995). Aunque también en algunos casos sus pretensiones pueden verse amparadas por los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones que nuestro país ha firmado a lo largo de los años y también por lo dispuesto en el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados y por el que se articula el arbitraje CIADI (BOE de 13 de septiembre de 1994).

El Tratado sobre la Carta de la Energía regula detalladamente, dentro de su amplio articulado, la promoción y protección de las inversiones, partiendo del principio de que opera como un límite mínimo que no obsta para que las Partes puedan acordar otros Convenios internacionales o adoptar disposiciones más favorables para los inversores o sus inversiones. De esta manera se garantiza a las mismas un trato justo y equitativo, así como una seguridad y protección completas, de tal modo que ningún Estado miembro perjudicará, de ninguna forma, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de ellas. También se garantizan el tratamiento nacional y el de la nación más favorecida, incluso en los supuestos de indemnización por pérdidas debidas a conflicto armado, disturbios u otros acontecimientos similares. Como no podía ser de otra manera, se asegura la transferencia de pagos relacionados con la inversión (capital inicial, rendimientos, pagos resultantes de contratos, remuneraciones del personal contratado en el extranjero, liquidación de la inversión, etc.) y especialmente de los derivados de la solución de una controversia, así como de los que sean consecuencia de indemnizaciones por expropiaciones.

Muy importante en cuanto a la problemática que ahora nos ocupa es que el artículo 10.1 in fine expresamente dice que “toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra Parte Contratante”.

El Tratado pone especial énfasis en que las inversiones no serán objeto de nacionalización, expropiación o medidas de efecto equivalente, excepto cuando concurran motivos de interés público, no exista discriminación, se observe el debido procedimiento legal y se pague una indemnización rápida, adecuada y efectiva. La cuantía de la indemnización equivaldrá al justo valor de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que el anuncio de la expropiación o de la intención de llevar a cabo la misma hubiese afectado al valor de la inversión. El inversor tendrá el derecho a que un tribunal u otra autoridad competente revise el caso, el pago y la valoración.

También el Tratado sobre la Carta de la Energía regula pormenorizadamente la solución de controversias. Como es habitual en este tipo de Convenios, dedica un artículo a las diferencias entre los Estados signatarios, pero éste es un problema que ahora no nos preocupa. Lo realmente importante para nosotros son las controversias entre un inversor y el Estado miembro receptor de la inversión. En este sentido, prevé que en caso de diferencias entre dichas partes, se tratarán de resolver amigablemente durante un periodo de tres meses. Superado este tiempo, se le abren al inversor afectado tres posibilidades: a) demandar ante los Tribunales ordinarios o administrativos del Estado implicado en la controversia; b) acudir a un procedimiento de solución de controversias previamente acordado; o c) plantear una demanda arbitral. Si opta por esta última posibilidad, al inversor se le ofrecen tres foros en los que plantear su demanda arbitral: a) el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (arbitraje CIADI), cuando tanto el Estado del inversor como el Estado receptor de la inversión sean partes del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965; si bien cuando uno de dichos países no sea parte del mencionado Convenio se podrá acudir al Mecanismo Adicional de aplicación de procedimientos por la Secretaría del CIADI; b) un arbitraje ante un único árbitro internacional o un tribunal de arbitraje ad hoc establecidos en virtud del Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL; o c) un procedimiento de arbitraje por parte del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

De estos tres foros arbitrales, el que tenía menos presencia en la práctica española hasta surgir la actual problemática, era el tercero. En efecto, las empresas españolas, especialmente las de mayor entidad, tienen una cierta experiencia de acudir al arbitraje CIADI para proteger sus intereses frente a Estados que han actuado contra sus inversiones, fenómeno que se ha dado con alguna frecuencia en Latinoamérica. El arbitraje ad hoc desarrollado de acuerdo con el Reglamento de la UNCITRAL ha sido empleado por nuestras empresas sobre todo en litigios comerciales, si bien no tanto en las diferencias sobre inversiones. Los procedimientos ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo ya tenían algunos antecedentes importantes en la práctica española, pero están teniendo una gran presencia comparativa en las diferencias ahora surgidas por los problemas de las energías renovables. En este sentido, hay que recordar que esta institución operó en su día un papel muy importante en las relaciones comerciales con los entonces existentes Estados socialistas del Este de Europa. Actualmente continúa ocupando un lugar relevante en el arbitraje y de manera significativa en el de inversiones, especialmente en los litigios sobre diferencias en materia de energía. También en general cuando los intereses en presencia están vinculados con países del antiguo bloque oriental. Las partes suelen acudir al Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo cuando prefieren mantener la confidencialidad del procedimiento. Su Reglamento contiene unas reglas flexibles y adaptables a las particularidades del caso. Junto con la regulación del procedimiento arbitral ofrece las denominadas “SCC Expedited Rules”, que articulan un procedimiento más rápido y sencillo, muy idóneo para las demandas de menor entidad. Las decisiones arbitrales emanadas de la Cámara de Comercio de Estocolmo se reconocen y ejecutan por medio del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 (BOE de 11 de julio de 1997 con rectificación en BOE de 17 de octubre de 1986), que para nuestro país tiene una eficacia erga omnes.

Los distintos demandantes del Reino de España, supuestamente perjudicados por las reformas de la legislación sobre energía renovables, han hecho por el momento uso de todas las posibilidades que les presenta la Carta de la Energía. Según los datos de los que disponemos al día de hoy, hay cuatro demandas planteadas ante el CIADI, que se suman a una previa recaída en otro sector económico, tres en Estocolmo ante el Instituto de Arbitraje de su Cámara de Comercio y una, que fue la primera en el tiempo, en Nueva York en un procedimiento ad hoc de acuerdo con el Reglamento de la UNCITRAL. Y esto puede no ser más que el inicio de una avalancha de demandas ante el empecinamiento y carencia de objetivos claros en la materia de las autoridades españolas.

Además, hay que recordar que la Carta de la Energía establece que el fondo de los laudos se decidirá con arreglo al articulado del propio Tratado y a las normas de Derecho Internacional aplicables. Estas decisiones, que pueden incluir laudos de intereses, serán firmes y vinculantes para las partes litigantes. Cuando se trate de laudos relativos a una medida de un gobierno o de un ente político de rango inferior deberán dar al Estado la opción de indemnizar pecuniariamente en lugar de cualquier otra reparación y los países miembros deberán ejecutar sin demora los laudos y adoptar todas las medidas necesarias para que se imponga el efectivo cumplimiento de los mismos en su territorio.

Pero a todo esto hay que sumar un fenómeno novedoso. En los últimos días han aparecido en los medios de comunicación distintas noticias referentes a que asociaciones extranjeras de accionistas minoritarios de empresas españolas se disponen a demandar a España por los recortes a la energía eólica. Parece ser que pretenden plantear un arbitraje ad hoc según el Reglamento de la UNCITRAL. En este sentido, actuarían como inversores extranjeros que se han visto seriamente perjudicados en el valor de su inversión por una acción imputable a las autoridades españolas. Será muy interesante seguir el devenir futuro de estos casos, sobre todo, en lo que se refiere a determinar si tales asociaciones extranjeras de accionistas minoritarios de nuestras grandes empresas energéticas están legitimadas para suscitar tales arbitrajes de inversiones.

Ciertamente, la cuestión no es fácil. Algunos de los últimos Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones firmados por España contienen disposiciones del siguiente tenor: “Cuando una Parte Contratante expropie los activos de una sociedad constituida de conformidad con la legislación vigente en cualquier parte de su propio territorio y en la que tengan participación inversores de la otra Parte Contratante, se asegurará de que se apliquen las disposiciones del presente artículo con el fin de garantizar una indemnización pronta, adecuada y efectiva respecto de su inversión a los inversores de la otra Parte Contratante que sean titulares de dichas participaciones”. Un precepto de este tipo tal vez pudiera amparar las pretensiones de estas asociaciones extranjeras de accionistas minoritarios a los que ahora nos referimos. Pero además, en el concreto ámbito material que ahora nos ocupa el artículo 13.3 del Tratado sobre la Carta de la Energía establece que “En aras de una mayor claridad, se considerará un acto de expropiación la situación en la que una Parte Contratante expropie los bienes de una sociedad o empresa de su territorio en la cual hayan invertido los inversores de cualquier otra Parte Contratante, incluso cuando se haya hecho mediante una participación en el capital”. En todo caso, con independencia de la aplicación de este precepto nos encontramos con una problemática muy interesante respecto de cuyo desenlace final habrá que estar muy atentos.

Al margen de este último fenómeno, el hecho objetivo es que el número de demandas arbitrales contra España por sus disposiciones en cuanto a las energías renovables es muy considerable y por ejemplo en el CIADI es un Estado tan demandado como algunas oscuras repúblicas del centro de Asia. Además, lo razonablemente previsible es que el número de demandas aumente en los próximos tiempos, lo que no es ninguna ayuda para la buena marcha de la “marca España”.

(1) Un interesante seguimiento de la jurisprudencia y de los cambios normativos puede encontrarse en distintas newsletters aparecidas en la página web de Lupicinio  International Law Firm: ww.lupicinio.com

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