Desvestir a un santo… Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2015 sobre la nueva forma de cálculo de sanciones en Derecho de la Competencia.

El Tribunal Supremo (TS) en ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez – Bordona, uno de los Magistrados de mayor conocimiento y experiencia en el ámbito del Derecho de la Competencia, tanto nacional como comunitario, ha concretado mediante la Resolución citada, la cuestión relativa al cálculo de las sanciones en las infracciones al derecho de la competencia. Y lo ha hecho de forma tal que obligará necesariamente a la CNMC a formular una nueva Comunicación sobre el procedimiento de cómputo de las sanciones ya que ha quedado parcialmente invalidado el sistema vigente hasta la resolución, procedente de la anterior CNC (Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE).

 

El TS casa la Sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de veinticuatro de junio de dos mil trece. Ponente. Ilma. Sra. D. ª Concepción Mónica Montero Elena con Voto Particular de la Ilma. Magistrada D. ª Lucía Acín Aguado, quien ha visto en parte confirmada su posición en la interpretación que se hace del artículo 63.1 LDC.

 

La CNC, siguiendo muy de cerca a la Comisión Europea, entiende que el cálculo de las multas en las infracciones por cártel, permite entender que la cifra del 10% del volumen total de negocios es meramente indicativa (lo llama “umbral de nivelación”, eufemismo que con sumo gracejo critica el ponente al recordar lo que, en buen español significa umbral). Y es que, digámoslo de una vez, el principio de legalidad en el derecho sancionador, las salvaguardias del administrado en definitiva, frente a las infracciones y su corolario sancionador, es mucho más garantista en España que en la Unión Europea. Y el TS, en temas formales de garantías, es mucho menos deferente con la Administración Pública de lo que lo es el Tribunal de Justicia con la Comisión. Amén de que, como bien expresa la S.AN: “Las amplias facultades que el Reglamento CEE 1/2003 otorga a la Comisión en la graduación de las sanciones, no son trasladables a la CNC, de una parte, porque el Derecho Europeo no se las concede, de otra parte, porque el Derecho español lo impide por rango constitucional, y, por último, porque no existe semejanza entre la naturaleza jurídica de la Comisión y de la CNC… ”La prevalencia del Derecho Europeo no implica que el esquema de atribución de competencias a la Comisión en materia de Defensa de la Competencia, implique su traslado automático a los órganos nacionales de Defensa de la Competencia, dada su diferente naturaleza y ámbito de actuación: a) Respecto a la naturaleza, no puede calificarse a la Comisión de órgano administrativo equiparable a los del Derecho español. Basta ver las funciones que le vienen atribuidas en el TFUE para sostener tal afirmación, entre otros en el artículo 289…”   Y añade asimismo: “El Reglamento CEE 1/2003 determina en su artículo 4:” A efectos de la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión dispondrá de las competencias previstas en el presente Reglamento. A continuación, el Reglamento regula las competencias de la Comisión. Entre estas competencias destaca la sancionadora en los términos del artículo 23 del Reglamento. Debemos concluir que la organización de las facultades sancionadoras y su atribución a un órgano administrativo nacional no han de coincidir, en virtud del principio de prevalencia, con el alcance y facultades que el Reglamento CEE otorga a la Comisión. Y ello resulta de dos elementos:

 

El artículo 23 atribuye las facultades sancionadoras a la Comisión sin remisión a las autoridades nacionales en cuanto a su ejercicio, y por ello la facultad de sancionar en los términos recogidos en el reglamento solo es aplicable a la Comisión;  No así respecto de la aplicación de las normas que configuran las infracciones en los artículos 101 y 102 del TFUE – antes 81 y 82 -, como expresamente resulta del artículo 5 del Reglamento CEE1/2003.

 

La conclusión a la que se llega es lapidaria: “Resulta clara que la tipificación europea de las conductas contrarias a la libre competencia vinculan a las autoridades nacionales – sin perjuicio de la facultad del artículo 3 del Reglamento “Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral.” -; pero también resulta claro que la imposición de las multas sancionadoras se rige por el Derecho nacional”.

 

“Queda fuera de duda el parámetro temporal dada la claridad de los preceptos ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, la referencia lo es al volumen de negocios del año anterior a la fecha de la Resolución de la CNC” Y veremos que el TS confirma este aspecto, con toda claridad. Aquí, el TS, desviste al santo, ya que concluyentemente acepta esta interpretación de la AN. Y lo hace, magistralmente, con cita abundante del Tribunal Constitucional del Tribunal de Justicia y de un impecable argumentario traído del principio de legalidad, en la mejor línea y tradición de respeto a las exigencias de calificación y clasificación que el principio de juridicidad impone en nuestro derecho sancionador, con referencias incluidas, muy al caso, al Derecho Penal. Parece pues, definitiva, en este punto, la interpretación que hay que dar al artículo 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Como explica con clarividencia el Ponente: “Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.” Esto es capital recordarlo.

 

Pero queda otro aspecto: la base del cálculo. Y aquí, el TS, con muchas dudas, que expresa sinceramente como veremos, se decide sin embargo por la postura del Voto Particular, implicando que el porcentaje de la multa, que en las sanciones más graves llega nada menos que al 10% del volumen de negocios, se haga sobre la totalidad de la actividad empresarial, aunque la empresa tenga varias divisiones, secciones, unidades, diferentes objetos sociales y opere en distintos mercados. Todo suma, y a nuestro juicio, con máximo respeto, la excelente construcción que en aplicación de los principios de legalidad, proporcionalidad y garantía propia del derecho sancionador, había construido, acaba “vistiendo a otro santo”, quizás aún de mayor talla frente al administrado, ya que el enorme aumento de la base de cálculo al sumar integralmente la totalidad de los negocios de una empresa y no solamente aquellos en los que actuó cartelizadamente, supone sancionar mucho más, en numerosos casos, que simplemente aplicar un porcentaje. Además de que puede contaminar a unidades y secciones de la empresa que no han participado ni querrían hacerlo en un cártel, violando no solamente la presunción de inocencia sino haciendo  inútil dentro de un grupo de empresas que buena parte de sus miembros quieran actuar legalmente y con ética empresarial. Se trata, en nuestra opinión, de un exceso interpretativo.

 

Veamos que decía al respecto, a nuestro juicio con impecable aplicación del principio de legalidad y en correcta interpretación con el contexto de conformidad con el artículo 3º del Título Preliminar del Código Civil, la AN. Nos señalaba:   “Se plantean, sin embargo, problemas de interpretación en el concepto “…volumen de ventas…” o “…volumen de negocios total…”: y ello, porque la empresa infractora puede realizar actividades económicas variadas, o, lo que es lo mismo, operar en distintos sectores económicos. Es necesario determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora. Desde este punto de vista cabe entender que volumen de negocios total, viene referido a la total actividad económica de la empresa infractora en todas sus ramas de actividad, o el volumen de negocios total en la rama de actividad en la que se ha producido la infracción. Para determinar el sentido de la norma atenderemos:

a) La proporcionalidad: tomar las totales actividades de la empresa, aún aquellas ajenas al ámbito de la infracción, no es proporcional a la infracción reprimida,

b) finalidad de la norma: consiste en la reprensión de las conductas contrarias a la libre competencia, en el ámbito donde se produzcan,

c) ámbito de la vulneración: el sector afectado por la conducta es el parámetro de protección de la libre competencia.

Todo ello nos lleva a concluir que el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción.

 

El TS, entra en graves dudas y lo confiesa: “La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de “determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora”. Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y “ámbito de vulneración”, concluye que “[…] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción”. Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

En nuestra opinión, entre ambas interpretaciones plausibles, tiene más sentido la doctrina sentada por la AN. Y por eso, creemos que cuando el propio TS, a continuación, establece que para cumplir con el principio de proporcionalidad, y no solamente con el de ejemplaridad, ha de volver por los fueros del art. 64 y, haciendo una segunda derivada, proceder a aplicar, después, en un camino de ida y vuelta, los límites que impone necesariamente el dato esencial de que la infracción se ha cometido dentro de un mercado y ámbito determinado, llamando incluso al legislador a predicarlo así.

 

Nos recuerda el TS Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

 

En suma, se dan dos pasos adelante y uno detrás. Obligará esta importante Sentencia a que la CNMC modifique su Comunicación, pero habrá que estar muy atentos para que en la misma se aplique íntegramente todo lo que indica esta Sentencia y no se traduzca simplemente en un aumento de la base de cálculo de la multa sumando la totalidad de las actividades empresariales de una compañía, con el único fin de aumentar la multa  y con ella la recaudación.

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