El posible recurso al arbitraje de inversiones ante la suspensión por parte de Bulgaria del gasoducto South Stream

Recientemente hemos conocido la sorprendente noticia de que Bulgaria ha suspendido la construcción del gasoducto South Stream en su territorio, lo que tendría la grave consecuencia de anular la totalidad del proyecto. Dicho gasoducto traería gas de origen fundamentalmente ruso al sur y centro de Europa a través del lecho del Mar Negro y los Balcanes. De una manera esquemática se puede decir que es propiedad de una sociedad holding radicada en Holanda, de la que Gazprom tiene el 51% del capital.

Bulgaria alega que ha tomado la decisión tras consultarla detenidamente con las autoridades de la Unión Europea y se escuda en los siguientes motivos. En primer lugar en que la nueva construcción vulneraría disposiciones europeas sobre energía y medio ambiente; una segunda razón sería que no se ha respetado la normativa europea sobre adjudicación de contratos públicos y finalmente que los acuerdos firmados por dicho Estado con los propietarios y constructores del Gasoducto también violarían el ordenamiento de la Unión. Todas estas razones son muy discutibles y requerirían un tratamiento pormenorizado, que excede los límites de este artículo.

Donde sí queremos detenernos es en los mecanismos jurídicos a los que, a falta de una solución política negociada, podrían recurrir los inversores perjudicados por la decisión del Gobierno búlgaro para proteger sus intereses. En este sentido debemos recordar que tanto Bulgaria, como Holanda y la Federación Rusa son parte del Tratado sobre la Carta de la Energía, hecho en Lisboa el 17 de diciembre de 1994. Este Tratado pretende establecer un marco jurídico para fomentar la cooperación a largo plazo en el campo de la energía, basado en la consecución de complementariedades y beneficios mutuos.

Con carácter previo debemos dejar claramente sentado que el problema que ahora nos ocupa queda plenamente comprendido dentro del ámbito del citado Tratado. Esto se aprecia nítidamente si reparamos en las definiciones que el propio texto nos ofrece en su artículo 1. Así entiende que actividad económica en el sector de la energía es, salvo unas excepciones ahora irrelevantes que se enumeran en el propio texto, “una actividad económica dedicada a la explotación, extracción, refino, producción, almacenamiento, transporte por tierra, transmisión, distribución, comercio, comercialización y venta de materias y productos energéticos”. En cuanto al concepto de inversión se inclina por una concepción muy amplia, en el sentido de que lo es “cualquier tipo de activo, poseído o controlado directa o indirectamente por un inversor” (bienes tangibles e intangibles, propiedad y participaciones de sociedades, créditos, propiedad intelectual, rendimientos y cualquier derecho conferido por ley, contrato o permiso de una autoridad pública). Inversor, con respecto a otro Estado miembro, es la persona física que posea la nacionalidad de dicho Estado o resida permanentemente en el mismo, con arreglo a la legislación nacional aplicable y la persona jurídica constituida de acuerdo con la legislación aplicable del mencionado país. Con respecto a un tercer Estado, inversor es la persona física o jurídica que cumpla mutatis mutandis las condiciones antes señaladas para los inversores provenientes de países parte del Tratado.

El texto convencional, que regula muy diversas cuestiones (mercados internacionales, soberanía sobre los recursos energéticos, aspectos medioambientales, tributación, entidades estatales privilegiadas, etc.), dedica especial atención a la promoción y protección de las inversiones y a la solución de controversias, deteniéndose en las diferencias entre un inversor y un Estado miembro. Con carácter previo hay que destacar que las relaciones del Tratado con otros Acuerdos Internacionales se resuelven por el principio de mayor favorabilidad, es decir, se aplica el Convenio que sea más favorable para el inversor o la inversión (artículo 16).

La Parte III del Tratado (artículos 10-17) regula la promoción y protección de las inversiones. Se garantiza a las inversiones de los inversores de otros Estados miembros un trato justo y equitativo, que no podrá ser menos favorable que el exigido por el Derecho Internacional, incluidas las obligaciones derivadas de los tratados. Además, se dice literalmente que “toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra Parte Contratante” (artículo 10.1 in fine).

El artículo 10.3 delimita el concepto de “trato”, que será el concedido por una Parte Contratante “que no es menos favorable que el concedido a sus propios inversores o a los inversores de otra Parte Contratante o tercer Estado, siendo de aplicación la situación más favorable”.

Respecto a la realización de inversiones en su territorio, todo Estado Parte se esforzará en limitar al mínimo las excepciones al trato descrito en el artículo 10.3 y a disminuir gradualmente las restricciones a los inversores de otras Partes Contratantes.

Los Estados concederán a las inversiones de los inversores de otros países miembros, así como a las actividades relacionadas con ellas (gestión, mantenimiento, uso, disfrute, etc.) un trato no menos favorable que el que concedan a las inversiones de sus propios inversores o de cualquier otra Parte Contratante o tercer Estado, siendo de aplicación la situación más favorable (artículo 10.7).

Como es lógico, en el texto convencional se presta una especial atención al régimen de la expropiación (artículo 13). Las inversiones no serán objeto de nacionalización, expropiación o medidas de efecto equivalente, excepto cuando el acto se lleve a cabo por un motivo de interés público, no sea discriminatorio, se realice con arreglo al debido procedimiento legal y mediante el pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva. Además, se precisa que se considerará como expropiación los casos en los que un Estado Parte expropie los bienes de una sociedad o empresa de su territorio en la cual hayan invertido los inversores de otro Estado miembro, incluso cuando se haya hecho mediante una participación en el capital. En todo caso, el inversor afectado tendrá derecho a que, de conformidad con la legislación del país receptor, un tribunal u otra autoridad competente e independiente de dicho país revise con prontitud su caso, la valoración de la inversión y el pago de la indemnización.

En el caso que ahora nos ocupa, el comportamiento desarrollado por las autoridades búlgaras puede considerarse como una expropiación indirecta o medida de efecto equivalente a una expropiación, en tanto que comprende actos que implican la depreciación o pérdida de valor fundamental de la inversión. En este sentido, hay que recordar que la medida tiene un gran impacto económico e interfiere en las legítimas expectativas de los inversores, en cuanto que hace impracticables sus derechos al privarles de unas autorizaciones previamente concedidas.

El importe de la indemnización que debe cobrar el sujeto expropiado equivaldrá al justo valor de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que el anuncio de la medida o de la intención de llevar a cabo la misma hubiese afectado al valor de la inversión. El valor se expresará en una divisa libremente convertible elegida por el inversor e incluirá intereses fijados con arreglo a criterios de mercado.

A este respecto debemos destacar que el Tratado también garantiza expresamente la libertad de transferencia a través de las fronteras de los pagos relacionados con la inversión, como son: el capital inicial y el adicional, los rendimientos, los pagos resultantes de un contrato, incluidos los préstamos, los ingresos no gastados, el producto de la venta total o parcial de la inversión, los pagos derivados de la solución de una controversia y de las indemnizaciones por expropiaciones y responsabilidad por pérdidas. Las transferencias se harán sin demora y en una divisa libremente convertible (artículo 14).

De la misma manera debemos recordar que el texto convencional reconoce el derecho de subrogación cuando un Estado miembro o el organismo por él designado realice un pago como indemnización o garantía respecto a una inversión de un inversor en el territorio de otro Estado miembro (artículo 15).

La Parte V del Tratado se dedica a la Solución de controversias. El artículo 27 regula los supuestos de diferencias entre los Estados Parte acerca de la interpretación o aplicación del propio Tratado, estableciendo unos mecanismos bastante paralelos a los que recogen al respecto los Acuerdos bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Pero esta es una problemática concreta que ahora no nos preocupa.

Donde sí radica nuestro interés es en la regulación que propone el Tratado respecto del problema de la solución de controversias entre un inversor y un Estado miembro del mismo, cuestión que regula el artículo 26. Este establece que surgida una diferencia de este tipo se tratará de resolver amigablemente. Si no se logra una solución en el plazo de tres meses desde la fecha en la que se solicitó la solución amigable, el inversor podrá optar por someter la controversia a una de estas tres posibilidades: a) ante los Tribunales del Estado implicado en la controversia; b) de acuerdo con un procedimiento de solución de controversias previamente acordado; c) a un procedimiento arbitral. A este respecto debemos tener muy presente que Bulgaria es uno de los países incluidos en el Anexo ID del Tratado, y por consiguiente no permite que un inversor someta nuevamente un mismo litigio al arbitraje si anteriormente ha acudido a los tribunales ordinarios o a un procedimiento de solución de controversias previamente acordado.

Cuando el inversor opte por acudir al arbitraje deberá presentar su consentimiento por escrito de que la controversia se someta a una de estas tres posibilidades: a) al arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), previsto en el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, o en su caso al Mecanismo Adicional; b) a un árbitro o tribunal de arbitraje ad hoc establecido en virtud del Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL; c) un procedimiento de arbitraje por parte del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo. Por lo que respecta a la solución del fondo, el Tribunal arbitral decidirá con arreglo al propio Tratado sobre la Carta de la Energía y a las normas del Derecho Internacional aplicables.

Los laudos arbitrales que se dicten, que podrán incluir laudos de intereses, serán firmes y vinculantes para las partes litigantes. Si un Estado o un ente político infraestatal resulta condenado, en el laudo se le debe dar la opción de indemnizar pecuniariamente en lugar de cualquier otra reparación. Los Estados miembros deberán ejecutar sin demora los laudos, y adoptar las medidas necesarias para que se imponga su efectivo cumplimiento en su territorio. En este sentido hay que recordar que el artículo 26.5.b) señala que a petición de cualquier parte litigante, el arbitraje se llevará a cabo en un Estado que sea signatario del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

Las últimas noticias que nos llegan dicen que se han emprendido negociaciones políticas al más alto nivel para intentar desbloquear el problema suscitado por la decisión de Bulgaria de paralizar la construcción del gasoducto South Stream. Pero al margen de esta posible solución, los inversores perjudicados disponen, en base al Tratado sobre la Carta de la Energía, de una pluralidad de mecanismos para proteger sus derechos, entre dichos mecanismos destaca especialmente la posibilidad de acudir al arbitraje de inversiones en sus diferentes modalidades.

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