LA COMISIÓN CERTIFICA LA DEFUNCIÓN DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES INTRA-UE

 

 

Hace unos pocos días, la Comisión ha dirigido una Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la protección de las inversiones intra-UE, es decir las procedentes de un Estado de la Unión que se realizan en otro Estado miembro. La Comunicación no es Derecho Positivo pero tiene el indudable valor de sentar posiciones, indicar directrices de actuación y aclarar determinados extremos.

La Comunicación gira fundamentalmente sobre tres ejes: el rechazo total y absoluto a la aplicación intraeuropea de los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs), la inadmisibilidad en el mismo ámbito de las Cortes arbitrales de inversiones derivadas de dichos Acuerdos e incluso de Convenios multilaterales y la existencia en el Derecho de la Unión de muy diversos mecanismos legales para dar una adecuada protección a las inversiones.

Distintos Estados europeos, antes de entrar en la Unión, celebraron entre ellos APPRIs. De esta manera se articuló un sistema convencional paralelo que se solapaba con las reglas del mercado único y que en ocasiones llevaba a interpretaciones y soluciones incompatibles con el ordenamiento de la UE. Igualmente se estableció un sistema alternativo de resolución de diferencias al margen de los Tribunales estatales mediante Cortes arbitrales, que tenían la limitación de que no podían plantear cuestiones prejudiciales y en consecuencia no podían aplicar propiamente el Derecho Europeo. Esta situación preocupaba seriamente a la Comisión, que entendía que los APPRIs intraeuropeos eran contrarios al Derecho de la Unión, por esta razón se dirigió formalmente a varios Estados miembros para que pusiesen fin a tales Acuerdos.

La posición de la Comisión ha sido confirmada por la sentencia del TJUE, de 6 de marzo de 2018, en el asunto Achmea, que en esencia ha sostenido que las soluciones arbitrales establecidas en los APPRIs intraeuropeos son ilegales desde el punto de vista del ordenamiento de la UE. Por consiguiente, los inversores europeos no pueden invocar los APPRIs intraeuropeos, que son ilegales y además innecesarios en el mercado único, que dispone de sobrados mecanismos a los que pueden acudir para proteger sus derechos. Además, dichos inversores no pueden recurrir a los Tribunales arbitrales creados por tales APPRIs. Todo esto lleva a la Comisión a extraer varias importantes consecuencias consistentes en que los Tribunales estatales tienen la obligación de anular cualquier resolución arbitral dictada en base a dichos APPRIs y deben oponerse a su ejecución. Por su parte, los Estados miembros que actualmente están envueltos en arbitrajes de inversión deben actuar en consonancia con la doctrina Achmea y en general todos los países de la Unión deben terminar formalmente con los Acuerdos de inversiones intraeuropeos. Estas conclusiones tienen un gran significado para España en su litigación en materia de energía fotovoltaica.

Es muy importante que la Comisión también proyecta la doctrina Achmea a los Convenios multilaterales en los que participan Estados miembros de la UE y terceros Estados extraeuropeos. En este sentido afirma que el arbitraje de inversiones previsto en el artículo 26 del Tratado de la Carta de la Energía no es aplicable en los litigios entre inversores de un Estado miembro y otro Estado de la UE. Esta conclusión no se ve afectada por el hecho de que la propia UE es también parte del citado Tratado, ya que la participación de la Unión solo crea derechos y obligaciones para ella con terceros Estados, pero no afecta a las relaciones entre Estados miembros de la UE.

La Comunicación dice expresamente que no aborda las inversiones de europeos en terceros Estados o procedentes de estos últimos en la Unión. En consecuencia no aclara si la doctrina Achmea es aplicable a los APPRIs celebrados por países europeos con Estados de fuera de la Unión. Ante este silencio podemos decir, aunque con dudas, que no se aplica, pues de lo contrario se introduciría un alto grado de inseguridad jurídica en las relaciones inversoras con terceros Estados, especialmente en lo que se refiere a la resolución de controversias.

Finalmente, la Comunicación se extiende largamente en detallar que el Derecho de la UE protege sobradamente todas las inversiones internacionales intraeuropeas. La legislación sobre el mercado único protege a la inversión durante toda su “vida” (acceso al mercado receptor, desarrollo, etc.) y al inversor frente a restricciones injustificadas, sobre todo en lo que se refiere a las libertades económicas fundamentales, especialmente la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales. A este respecto recuerda que existen diversos mecanismos legales para garantizar los derechos de los inversores, tanto en el plano administrativo como en el judicial y dentro de este último a nivel de Tribunales nacionales y del TJUE.

Esta Comunicación, que está muy documentada y elaborada, tiene una notable relevancia y un indudable valor aclaratorio.

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