| DERECHO ADMINISTRATIVO
Hacia la recuperación del principio de confianza legítima
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Lupicinio International Law Firm
Julio 2016
HACIA LA RECUPERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA
Una línea jurisprudencial bastante consolidada de la Sala III del Tribunal Supremo, venía indicando en relación con las inversiones realizadas en el sector fotovoltaico, que se imponía como principio o técnica, ahora lo veremos, neutralizar la confianza depositada en el legislador por virtud de lo que denomina “riesgo regulatorio”.
Es decir, que frente a un principio general del Derecho que por si fuera poco ha quedado, nada menos, que positivizado en la Ley 30/1992 ( y ahora en la nueva Ley del Sector Público, Ley 40/2015), el Tribunal Supremo, origina por su propia cuenta, una técnica que liquida dicho principio, que en el texto legal está unido a la buena fe.
Así, dice la citada Ley y –fijémonos en la intensidad y fortaleza de los principios a los que hace positivamente referencia _:
“Artículo 3. Principios generales.
- Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.
Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”.
Sin embargo el Alto Tribunal, inventándose literalmente la idea de riesgo regulatorio, -que carece totalmente de referencia legal o reglamentaria y es un concepto de la literatura económica ligada a la regulación y competencia – destruye esa confianza legítima por mor de esta extraña técnica.
El riesgo regulatorio, esto es, la conciencia y consciencia, de que existirá mutabilidad e innovación en un ordenamiento que no puede quedar congelado, es como tal, una mera tautología. De siempre estuvo presente, por ejemplo en el Código Civil, toda la teoría y doctrina de la retroactividad limitada de las normas, de la indemnización en su caso por actuación lesiva de los poderes públicos, en fin, la aceptación de que la Legislación y regulación tiene que evolucionar.
Por consiguiente, en el ámbito jurídico, no se alcanza ni a entender qué se quiere decir con tal expresión ni mucho menos que sirva para destruir conceptos.
La idea de riesgo, cuando el legislador, especialmente el legislador de derecho público, ha querido establecerla, lo ha realizado perfectamente y desde hace mucho tiempo. Por ejemplo, en el ámbito de los contratos, la idea de “riesgo y ventura”, perfectamente localizable incluso en el siglo XIX, suponía ya desde entonces hasta nuestros días, una introducción de una “conditio legis” que era conocida por todos los llamados a concursar. Nadie podría llamarse a engaño con tal riesgo, que quedaba perfectamente enmarcado dentro de las normas y reglas, incluso en los pliegos de condiciones, que venían a establecer el contenido, alcance, extensión y límites, de una contratación. No había sorpresa.
Pero sin embargo, en la idea de riesgo regulatorio, se parte de que es la propia jurisprudencia la que asesta un golpe sorpresivo a quien venía confiando en la legislación. Era una manera de inmiscuirse la jurisdicción en los dominios del legislador.
Porque salvo que se asimile extrañamente a un caso de fuerza mayor, impropia absolutamente porque no proviene de hechos sino de la propia legislación, que aparezca esta invención jurisprudencial para eliminar un principio general, que por si fuera poco, está positivizado, no tiene la menor lógica, ni la menor consistencia.
El riesgo regulatorio, como concepto económico, es bien conocido desde las teorías de la Escuela de Chicago principalmente, en el ámbito económico. Pero de ahí a incorporarlo como un límite legal no expresado, hay un paso: el que media entre aplicar la norma o inventársela. Y es que el Juez continental, no es un juez libre de la ley que utilice el uso alternativo del Derecho como solución personal a lo que le parezca más conveniente o incluso más justo. Su importante labor interpretativa, nomofiláctica, no es de creación de normas que funden un contrapoder al legislador, sea éste parlamentario o administrativo.
Otra cosa es abordar directamente lo que en realidad sucede en este sector y reconocer que existe responsabilidad patrimonial por los errores cometidos persistentemente por el Legislador en su euforia legislativa y reglamentaria en el sector fotovoltaico. Y al mismo tiempo reconocer la práctica quiebra del Estado – tantas veces sucedida en nuestra historia – y aplicar las soluciones que de siempre han venido a solventar tales suspensiones de pagos (moratorias, deuda perpetua, etc).
Cuando el Tribunal Supremo ha venido negando a los invasores fotovoltaicos, hasta recientemente, toda confianza en la legislación que generó el Estado, las consecuencias han sido letales. Porque de un lado, los inversores extranjeros han acudido al arbitraje internacional (del que ya ha habido un caso, por cierto, favorable a la Administración, si bien muy limitado en el tiempo), mientras que los inversores españoles no pueden hacerlo. Ya veremos que acaba sucediendo globalmente si los tribunales arbitrales aplican este principio, que es general a toda la Unión Europea.
De otro lado, al generar desconfianza y desdeñar el principio de confianza legítima, los Jueces actúan más como representantes de la Administración, a la que sustituyen, que como poder imparcial y neutral.
De ahí que haya que dar la bienvenida a las aperturas que la nueva y reciente jurisprudencia ha comenzado a realizar. Aperturas hasta ahora, ciertamente tímidas, pero que ayudarán tanto a situar las cosas en su justo término Porque si cientos y cientos de inversores han recurrido apoyándose en la confianza legítima en las normas que regulan la inversión en energía fotovoltaica, una de dos: o cientos de bufetes no conocen las normas o principios del Derecho o, más bien, lo que sucede es que nos encontramos ante un verdadero paradigma en el que los inversores sí han creído que efectivamente la palabra del Estado está para cumplirse. Y que eso se apoya, resueltamente, en el principio de confianza legítima.
Desde el 20 de abril de 2016, el Tribunal Supremo, ha comenzado a aceptar, con prudencia, este principio general. Así también la Sentencia de 25 de abril de 2016 (que reconoce ya una cantidad interesante), la Sentencia 28 de abril de 2016.
Se inaugura así, discretamente, una saga de nuevas Sentencias que darán confianza en los Tribunales recuperando para ellos el papel central que tienen, como centro de gravedad permanente, de todos nuestros Derechos. Y ya sabrá el Estado como atender a las exigencias económicas de tal situación, que remedios tiene.
Y es que como decía el gran Maurice Hauriou, “que la Administración actúe, pero que responda”, lo que habría que elevar en nuestros días al propio Legislador.
ÁREA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Lupicinio Rodríguez
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